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gyoenlegal, 司法書士
カテゴリ: 法律
満足したユーザー: 485
経験:  中央大学法学部卒業渉外法律事務所・司法書士事務所を経て新宿にて司法書士事務所を開業
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元本確定前の根抵当権により担保されている債務を連帯保証人として代位弁済しました。根抵当権者と債務者の間には上記債務以

質問者の質問

元本確定前の根抵当権により担保されている債務を連帯保証人として代位弁済しました。根抵当権者と債務者の間には上記債務以外の取引は今のところないです。債務者(設定者)から毎月返済を受けていますが、高齢でもあり存命中の全額弁済は困難と思います。破産も視野に入れているようなのでなんとか当該根抵当権を代位行使できないか と悩んでいます。根抵当権譲渡に関して根抵当権者は協力的ですが、設定者が承諾してくれません。また承諾擬制判決も出ないといわれております。転抵当や、のみの譲渡も考えましたが無駄のように思います。連帯保証人が代位弁済する条件として根抵当権者(債権者)に元本確定請求をしてもらわなかっただけで、法定代位できないという不利益をこうむっています。「この不利益は当然の結果である」との根拠はどのようなものなのでしょうか?ご回答よろしくお願いします。
投稿: 4 年 前.
カテゴリ: 法律
専門家:  gyoenlegal 返答済み 4 年 前.
当方は司法書士です。

ご質問事項の「「この不利益は当然の結果である」との根拠はどのようなものなのでしょうか?」とは、なぜ元本確定前に代位弁済したら根抵当権を行使することができないのか法的な根拠はどこにあるのか教えてほしいという意味でしょうか?
質問者: 返答済み 4 年 前.

ご回答ありがとうございます。民法第398条の7Ⅰが根拠ということは存じております。しかし現実的に代位弁済者が当該根抵当権に代位できないというのはどのような法理に元ずくのでしょうか?ともにお考えいただければ幸いです。

質問者: 返答済み 4 年 前.


ご回答が不能ということでしたら、キャンセルいただいてよろしいでしょうか?

専門家:  gyoenlegal 返答済み 4 年 前.

回答いたします。

 

ご存じのとおり、
民法第398条の7第1項において「元本の確定前に根抵当権者から債権を取得した者は、その債権について根抵当権を行使することができない。元本の確定前に債務者のため に又は債務者に代わって弁済をした者も、同様とする。」と規定されており、元本確定前に被担保債権につき代位弁済があったとしても、代位弁済をしたものは根抵当権を行使することができないとされております。

元本確定前の根抵当権は抵当権と異なり随伴性がありません。
そのため、確定前の根抵当権であくまで担保されるのは、根抵当権者と債務者の債権であって、債権者が替わった場合それは被担保債権から外れたものとしてみなすという考え(随伴性の否定)のもとこの条文は成り立っております。

ただ保証人による代位弁済の場合は、この条文が作られる際例外的に認められるべきではないかという考え方もありましたが、保証人だけの例外規定を作る実益は乏しいということで却下されました。

その理由として、

①実務上根抵当権の担保すべき元本の確定前に保証人が弁済すると言うケースが事例が極めて少ないということ

②保証人が将来取得すべき求償権を担保するため独自の根抵当権を設定することが容易であること

③代位弁済前に保証人の取得する求償権を担保するため債権者からの根抵当権の一部譲渡を受けると言う方法があること

などから、わざわざ例外として保証人の代位を認める必要はないとしてこの条文ができあがりました。


ご参考になりましたら幸いです。

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質問者: 返答済み 4 年 前.


真摯なご回答に感謝いたします。失礼の段、お詫び申し上げます。やはり、元本確定前の代位弁済者がこの根抵当権者の債権を弁済しても債務者の承諾なしに、この根抵当権を行使することはできないのでしょう。何かしらの手続きや方法があればとも思いましたが、残念です。

専門家:  gyoenlegal 返答済み 4 年 前.
いえいえ。
ただご質問者様にとってよい回答ではないので私もその点は残念です。
実務上あまり見受けられない事案ですのでなぜこのような事態になってしまったのかとても疑問に感じるところですが、現時点では承諾を得たうえで譲渡をしないと根抵当権の行使は難しいです。
また別の法律問題で不明点がございましたら、ご質問ください。

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