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カテゴリ: 特許・商標・著作権
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経験:  特に特許法、実用新案法、意匠法、商標法、パリ条約に精通しています。
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本日は、健康食品、化粧品などのサンプル品のネットオー

解決済みの質問:

お世話になります。本日は、健康食品、化粧品などのサンプル品のネットオークションへの出品2関する違法性についておたずねしたいと思います。
投稿: 5 年 前.
カテゴリ: 特許・商標・著作権
専門家:  patent777 返答済み 5 年 前.

 私は特許、実用新案、意匠、商標などの知的財産権を専門に扱う弁理士ですので、知的財産権の観点からご説明いたします。

 

1.特許権、実用新案権、意匠権の侵害となるか否かについて。

 

 特許権侵害とは、正当理由・権原なき第三者が特許発明を実施しまたは一定の予備的行為をいいます(特許法(以下「特」と記載します)68条、同法101条)。

 

 実用新案権侵害とは、正当理由・権原なき第三者が業として登録実用新案を実施しまたは一定の予備的行為をいいます(実用新案法(以下「実」と記載します)16条、同法28条)。

 

意匠権侵害とは、正当理由・権原なき第三者が業として登録意匠もしくはこれに類似する意匠を実施しまたは一定の予備的行為をいいます(意匠法(以下「意」と記載します)23条、同法38条)。

 

 以上の各権利の侵害の定義において「実施」とは、発明品、考案品、意匠品を生産、、使用、譲渡、貸し渡し、輸出、輸入、譲渡等の申出・展示などの行為をいいます(特2条3項、実2条3項、意2条3項)。

 

  仮に、その健康食品や化粧品が発明品、考案品、意匠品であって、特許権、実用新案権、意匠権が取得されていた場合には、サンプル品をネットオークションに出品し、販売する行為は、譲渡のための展示及び譲渡の行為となり、各法で言うところの「実施」に該当し、侵害となります。

 

 また、特許の場合には、物の発明のみならず、方法の発明についても保護対象となっており(特2条3項2号・3号)、健康食品や化粧品自体が発明品でなくても、その生産方法が発明品であって、特許権が取得されいる場合には、その特許されている生産方法で生産された発明品を譲渡や展示などする行為もその生産方法の実施となり、特許権侵害となります。

 そのため、この場合もサンプル品をネットオークションに出品し、販売する行為は、健康食品や化粧品の生産方法の実施となり、特許権侵害となります。

 

 一方、健康食品や化粧品自体及びその生産方法について特許権、実用新案権、意匠権が取得されていなければ、そのサンプル品をネットオークションに出品し、販売する行為は権利侵害とはなりません。

 

 また、仮に、健康食品や化粧品に特許権が発生しているとした場合に注意しなければ点がございます。

 

 それは、権利は発生している場合であっても、権利者が適法にその発明品等を譲渡した場合には、その購入者はその発明品等を実施(販売など)しても、特許権等の効力は及ばず、権利侵害とはならないという、いわゆる国内消尽という考え方があります。

 この考えは、学界で支持されており、最高裁判所において判示もされています。ただし、この消尽という考え方は、権利者が発明品等を譲渡した際には、すでに対価を得ているので、その後に購入者からさらに利益を得ることは、権利者が二重の利得を得るので妥当ではない等の考え方に基づいたものです。

 

 したがいまして、本件のように適法に有償の譲渡によって取得したものではなく、あくまでサンプル品として、無償の譲渡をしたに過ぎないケースでは、権利者は購入者から代金をもらっても二重の利得を得ていることにはならないので、この消尽説がそのまま当てはまらないということです。

 

 ですから、もし、健康食品や化粧品につき権利が発生している場合には、ネットオークションに出品したり、販売する行為は控えた方がよろしいかと思います。

 

2.商標権の侵害となるか否かについて。

 

 商標権の侵害とは、正当理由・権原なき第三者が、指定商品等もしくはこれらに類似する商品等に登録商標もしくはこれに類似する商標を使用しまたは一定の予備的行為をいいます(商標法(以下「商」と記載します)25条、37条等)。

 

 ここで上記の「使用」とは、商品またはその包装(包装箱や瓶など)に標章を付したものを譲渡、引き渡し、展示、輸出、輸入、電気通信回線(インターネットなど)を通じて提供する行為をいいます(商2条3項各号)。

 

 仮に、その健康食品や化粧品またはその包装に付されている商標について商標権が取得されていた場合に、そのサンプル品に登録商標が付された状態でネットオークションに出品し、販売する行為は、登録商標の使用となります。

 

 特に、商標権者が見本品や展示品に用いる意図しかなく流通を予定していなかった商品を他人が流通過程に置く行為は、流通に置くという決断をしたのは商標権者でないにもかかわらず、商標権者自身が販売を決断した商品であるとの誤解を招くという意味において出所の混同を生じます。そのため、その行為は商標権の侵害となります。

 

 したがいまして、商標権が取得されていない場合または商標権は取得されていてもそのサンプル品に登録商標やその類似商標が付されていない場合には、ネットオークションに出品し、販売することはできます。

 

 しかし、商標権が取得されおり、そのサンプル品に登録商標やその類似商標が付されている場合には、出品・販売する行為は控えた方がよろしいかと思われます。

 

 なお、サンプル品に登録商標やその類似商標が付されていて、それを剥がして流通させたり、他の商標を付して流通させる行為も商標権侵害になる可能性がありますので、この行為も避けた方が無難と思われます。

 

 なお、権利が発生しているか否かを調査するには、特許庁のホームページから電子図書館にアクセスして、無料で調査することができます。

 ただし、初めてご使用になる場合には、調査に時間を要するかもしれません、また、調査漏れを起こすことも考えられます。

 そのような場合には、料金は掛かりますが専門の調査機関や特許事務所に調査を依頼した方がよろしいでしょう。

質問者: 返答済み 5 年 前.

ご回答ありがとうございました。追加でお尋ねいたします。この質問は関連で無料(4600円の範囲内)と認識しております。どうぞよろしくお願いいたします。

特許権の侵害、商標権の侵害についてですが、一般的に健康食品、化粧品等には、その権利が取得されていると考えた方が良いのでしょうか。(たとえば、日本では商品のほとんどが特許権、商標権を取得済みの状態とか)。また、特許権、商標権を侵害した場合、ネットオークションの出品で処罰されるとすると、どの程 度の刑罰が待ち受けていると考えたらよいのでしょうか。たとえば、無料サンプル(いろいろな種類)を恒常的に千円で販売していた場合などはいかがでしょうか。民事罰、刑事罰のどちらも該当するのでしょうか。すでに逮捕者が出てたり、損害賠償を求められたりした事例は多いのでしょうか。可能な範囲で教えていただけたらと思います。

どうぞよろしくお願いいたします。

専門家:  patent777 返答済み 5 年 前.

 まず、権利の取得についてですが、正直申しまして、調査してみないとわかりません。ただ、電化製品や機械関係の新製品ですと通常は特許を取得しているケースも多々あります。

 

今回は健康食品と化粧品ですが、健康食品に関して特許を取得する例は少ないのではないでしょうか?一方、化粧品については、新成分が含まれていたり、従来にない新たな効能、用途があるようなものであれば特許の可能性はあると思われます。

 

 商標に関しましては、サンプル品やその包装に企業名が付されていれば、おそらく商標ではないかと推定されます。ただ、同時に商品名が付されていれば、その商品名に関しては商標を取得していないケースもあると思われます。

 

 次に権利侵害した場合ですが、特許権、商標権のいずれも民事では差止請求(特100条、商36条)が、民法上では損害賠償請求(民法709条)の適用の可能性があります。

 

 刑事罰では特許権、商標権のいずれにも侵害罪として10年以下の懲役もしくは1000万以下の罰金が科されます(特196条、商76条)。

 

 なお、差止請求に関しましては、ネットオークションへの出品や販売行為の差し止めの他に、そのサンプル品の廃棄請求もされる可能性があります。

 

 損害賠償額については、基本的には譲渡した数量に、単位数量当たりの利益額を乗じて得た額とされ(特102条1項、商38条1項)、または利益額の算出が困難な場合は、侵害者が得た利益額を権利者の損害額として推定されます(特102条2項、商38条2項)。

 

 また、権利者がまだその健康食品や化粧品をサンプル品としてのみ配布しており、販売をしていなければ、権利者には損害は発生していないわけですから、この場合は実施料(ライセンス料)相当額程度になるかもしれません(特102条3項、商38条3項)。

 

 さらに不当利得返還請求権(民法703条、704条)というのもありますが、通常、損害賠償請求とのいずれか一方しか認められません。こちらは損害賠償請求より少なくなる可能性が多いようです。

 

 実際にサンプル品を小規模に販売している程度に対して多額の金額を請求されるようなことはないと思われます。

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